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孟勤国 张奎:合意的中国民法典表达
2018年11月09日 10:17 来源:《武汉大学学报(哲学社会科学版)》 作者:孟勤国 张 奎 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:孟勤国,男,武汉大学法学院教授,博士生导师, 张 奎,男,武汉大学法学院博士生

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  摘  要:  合意是指当事人相互之间通过外在表示出来的意思之契合或通过多种途径表现出来的实质性的意思之合致而形成的共同体。它在多维概念工具的基础上进行综合,以泛结构视野下的整体进路超越显结构下单边的意思表示,克服其过分偏重客观性、未系统完整地表达意思与表示之关系和导致合同效力理论单一而粗疏等缺憾。同时,作为人类契约文明的晶核,它藉助广泛的工具在互动与整合关系中尽量全面而直接地反映交易现实,凸显表现出来的意思合致之交易本质,以一种建构精神和合作意识为合同锚定关键性的根据指引,而且多面相地为合同的有机联系和有效运行提供制度供给,殊值正在编纂的中国民法典重视,并可资为现代民法典之结构优化与制度创新提供中国方案。

  关键词:  意思表示; 合意; 隐蔽的不合意; 拟制合意; 合同成立; 民法典编纂

  在社会交往关系中,最应寻找的是合意。被誉为罗马法学专家最美智慧纪念碑的合意,在合同实践中司空见惯。理论上,从罗马法迄至《法国民法典》,合意都得到了比较明显的强调和贯彻,2016年2月法国合同法重大改革后,则以更加鲜明、生动和准确的合意(un accord de volontés)对合同进行定性。遗憾的是,尽管德国、日本、我国台湾地区和大陆民法对意思表示作了比较细密的设计,规定了合同订立的一般程序和结果,但作为合同核心或以根本属性定位的合意在其债法或合同法中并未得到明确的体现。蹊跷的是,传统上受德国民法典影响较深的国家和地区对合意这一合同本质或核心缺乏基本而系统的理论探讨。更要紧的是,合意理论的严重不足和对意思表示的过度自信常常导致对纷繁复杂的合同的分析捉襟见肘、牵强附会,事实上,对合意结构、类型和地位等问题的探讨有助于深化对合同的认识、克服意思表示的局限性。有鉴于此,本文拟着重通过对意思表示与合意的比较,探究有关合意的基本理论及其立法表达,期望对中国民法典的制定有所裨益。

  一、合意的定义与主要类型

  (一)合意的定义

  在人类漫长的交易实践中,受理性精神浸润的罗马法裁判官和法学家,通过对行为人意志的萃取和抽象,发现了合同活动中将私法主体和财产实体凝聚起来辩证运动的核心工具——合意。所谓合意是指当事人相互之间通过外在表示出来的意思之契合或通过多种途径表现出来的实质性的意思之合致(die bereinstimmung;la rencontre)而形成的共同体。由于交易生活是复杂多样的,当事人如意思表示所描述的随时都理性自足、程式化地思考问题并表达其意思的观念纯属缥缈的浪漫主义想象,因而界定合意的概念工具除了具备明显表意结构的意思表示外,还包括没有明显表意结构的众多行为。作为社会协和式交往核心和纽带的合意使合同活动具备了内涵最丰富也最具包容度的智识基础。不过,尽管合意历史悠久,其内核却因时代而易。在古罗马合同法和法国民法,包孕其中的是枘凿难分、缺乏结构意识的意志,德国民法则以意思表示作为基本概念工具,然而该工具因过于理想并缺乏谱系化的视角而致其涵摄力度有限。意思与表示之间未必一致的表现方式表明,在意思表示语境下合意实际上是指当事人相互之间在与各自内在意思未必一致的外在表示上的合致状态。合意中当事人“意思的一致”实际上是指,作为法律意义上的“意思”的表示内容,不需与所谓“内在意思”一致而应与作为一个规范性概念的外在表示出来的“意思”相一致。除以意思表示为内核通过闭合程序构建而成的合意外,它还包括经由其他多种途径表现出来的意思的合致状态(如《德国民法典》第151条所规定的无需向要约人表示的承诺情形),甚至包括将明显或隐蔽的不合意拟制而成的合意情形(如交叉要约,悬赏广告等)。

  (二)合意的主要类型

  按照不同标准,可以对合意进行不同类型的划分。若以是否具备闭合的要约——承诺结构为依据,它可分为区分型合意和混成型合意。前者指众多存在要约——承诺程序而产生的合意。清晰的程序有利于促成真正的合意,该类合意往往从程序上能够判定当事人间达成了合意。后者指不存在要约——承诺程序而产生的合意,如当事人之间对业已商定的合同条款通过签定商业确认函而达成的合意。若以当事人间的表示或行为表现出来的意思在规范意义上是否客观地一致为标准,它又包括真实的合意和拟制的合意。前者根据当事人相互之间以及社会一般观念的理解均构成一致。后者则因缔约结构或形式存在瑕疵或者因缺乏统一的社会一般观念从外在视角来看无法客观地达成一致,但由于诸种原因有必要作合意处理的情形,如相对人存在误解的意思表示和其他需拟制为合意的部分隐蔽的不合意以及交叉要约和同时表示等情形。如以是否均包含具有明显表意结构的意思表示为标准,可分为强式合意与弱式合意。前者指当事人各方均通过意思表示达成一致的合意。后者则指常常通过对当事人的行为进行实质化的解释以型构其意思之合致而析出的合意,如意思实现(包括现物要约中的履行或使用行为),英美、日本以及我国部分合同法学者眼中的悬赏广告(如果要维系合意在合同法中体系性地位的话)。另外,如从作为外在表示一致的合意与当事人一方或双方原本内在意思的关系来看,它分为正向合意与异向合意。前者指当事人各方不仅外在表示一致,而且内在意思也一致,作为外在表示合致的合意与双方内在意思构成正向一致的表达关系。异向合意则指当事人各方虽然外在表示一致,但与一方或各方当事人内在意思相佐(即构成曲向不一致的表达关系,如欺诈,心里保留),甚至因意思表示本身的局限性、程序上的非闭合性以及为防范道德风险、保障交易安全或提高交易效率而将交叉要约、同时表示、隐蔽的不合意等拟制成合意的情形。

作者简介

姓名:孟勤国 张 奎 工作单位:武汉大学 法学院

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