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完善《慈善法》实施后的配套法规
2019年05月22日 08:16 来源:ca88亚洲城-中国社会科学报 作者:马金芳 字号

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  一个社会组织立法的时代正阔步走来。2016年9月1日《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)正式实施,我国的慈善法制环境、制度环境与运行环境随之开启了新局面。作为我国历史上第一部慈善法、我国慈善事业建设的第一部基础性和综合性法律,《慈善法》的颁布实施必然引领该领域《社会团体登记管理条例》《基金会管理条例》《社会服务机构管理条例》及相关配套规范性法律文件的立改废进程。

  三年来,各种配套的规范性法律文件陆续进入立改废环节。而配套过程之中重要任务之一就是处理既有三大条例与《慈善法》、三大条例内部的关系。本文以此视角结合相关学者研究剖析《慈善法》实施后的配套困境。既往的《社会团体登记管理条例》《基金会管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》是单独立法,在配套进程中采取了“三合一”的方式,即以《社会组织登记管理条例(草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)作为统一规范该领域的行政法规。社会团体、基金会和社会服务机构之间既有共性又有个性,故而,以“三合一”的方式统一管理社会组织领域有利于规范化的社会治理。

  同时,以《征求意见稿》为代表的配套规范性法律文件存在影响我国慈善法制环境乃至法治大局的方面与环节。这些方面与环节虽尚未完全进入实践层面,但是按照这一模式实施能否实现立法之目的值得怀疑。究其根本,这些困境来自于政府与社会之间、公权力与私权利之间的界分不清,我国政府及其部门、官办慈善组织在慈善活动中占据了重要甚至主导地位。为了走出当前慈善法制的困境,应该从根源处入手,诚如有学者所言,需要重新划分“政府权力和公民权利在慈善领域中的界限,这一界限实际上可以概括为:慈善应当留给公民自由地开展,政府除了在有限的法定情形下可以参与慈善外,其在慈善事业中的主要职权是监督慈善事业合法、合理地运行”。同时,本文也认同该观点,即在配套的规范性法律文件制定过程中,应该保持法律体系的一致,使下位法的规定与现行宪法规定相一致、与现有法律体系相协调,保障公民基本权利的实现。具体而言:

  第一,在立法宗旨上,理顺放管服关系,使其符合党中央和国务院对社会组织的战略部署。党的十八届三中全会决定提出要“激发社会组织活力”,十八届四中全会决定提出要发挥社会组织在法治社会建设中的积极作用,党的十九大报告提出,要贯彻落实国务院深化“放管服”改革、要把促进社会组织健康有序发展作为立法的重中之重。在配套中要充分遵循激活社会活力的改革指向,将一些地方性创举带来的改革红利充分体现在立法配套之中。该放的收紧、该管的虚置、该服的袖手旁观,使之符合中央的部署精神与要求。

  第二,在立法体系上,上位法和下位法关系要符合科学立法、民主立法和依法立法原则。党的十九大报告提出要“推进科学立法、民主立法、依法立法”,而此次立法配套在这方面还有可以进步的空间。其一,就科学立法而言,在规则、范畴和体系方面可以更加科学。在法律体系方面,下位法不能增加上位法没有的义务,如不能不当限定慈善组织负责人的资格范围、不能不当限定机构负责人和法定代表人的范围、不能不当增加基金会发起文件的条件;在权利义务关系方面,需要将倒置的权利和义务关系理顺过来、将模糊的权利条款落实下去、将过高的准入门槛降低、将过重的义务降低;在范畴使用方面,使营利性活动、公益、互益等概念的定位更加适当。其二,就民主立法而言,在路径上可以增加更多的民主元素。近年来,在深圳、北京、广州等地有不少地方立法先试先行的宝贵经验,对于破解当前社会组织发展困境具有重要借鉴意义,在条件具备和时机成熟之时完全可以将其吸纳到中央立法之中。此次配套性立法在管控社会组织问题上应进一步吸纳地方立法先行先试的有效经验。其三,就依法立法而言,应注意与上位法精神相一致。《慈善法》出台之后,相关法律体系的上位法与下位法衔接问题相当突出。稍有不慎,下位法就容易不当地增加了上位法的义务设定,如对社会组织负责人资格范围的设定、对法定代表人资格范围的设定。

  第三,与《慈善法》相一致,修正对社会组织负责人资格范围的不当限制。对一般社会组织负责人的要求不应比慈善组织的要求更多,且下位法的要求不应比《慈善法》的要求更多。而《征求意见稿》第十三条却在《慈善法》之外增加了两条限制:“(二)正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚”“(五)被列入严重违法失信名单”。这实际上设置了比上位法更加严苛的义务。故而,建议删除这两项限制,与《慈善法》保持一致,第十三条改为:“有下列情形之一的,不得担任慈善组织的负责人:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(二)因故意犯罪被判处刑罚,自刑罚执行完毕之日起未逾五年的;(三)在被吊销登记证书或者被取缔的组织担任负责人,自该组织被吊销登记证书或者被取缔之日起未逾五年的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。”

  第四,与《慈善法》相一致,修正对基金会和社会服务机构负责人、法定代表人范围的不当限制。《征求意见稿》对法定代表人和负责人的所在地等事项作出严格限制。这种限制缺乏上位法依据,且会限制投身公益事业的社会组织和负责人。故而,建议《征求意见稿》第四十八条改为:“基金会、社会服务机构的法定代表人由章程规定的负责人担任。基金会的法定代表人不得同时担任其他社会组织的法定代表人。” 第四十九条改为:“基金会、社会服务机构的负责人从理事中选举产生。社会服务机构执行机构负责人可以通过聘任产生。基金会、社会服务机构的负责人不得由在职公务员兼任。”

 

  (本文系国家社科基金项目“我国社会组织立法的困境及出路研究”(17BFX212)阶段性成果)

  (作者系华东政法大学科学研究院教授)

 

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